La Asesoría General de Gobierno de la provincia de Buenos Aires respondió a la consulta de la Municipalidad y del Concejo Deliberante de Arrecifes sobre la supuesta incompatibilidad del ejercicio del cargo de Defensor del Pueblo y de la profesión de escribano público, por la cual el Ejecutivo local resolvió suspender el pago de haberes de Leandro Bonacifa hasta tanto se resuelva este conflicto, observado por una inspección de empleados del Tribunal de Cuentas.
La Asesoría General de Gobierno dictaminó que no existe tal incompatibilidad. Ahora resta esperar el fallo oficial del Tribunal de Cuentas, que llegaría esta semana.
La Plata, 14 de febrero de 2018
SEÑOR INTENDENTE MUNICIPAL DE ARRECIFES
JAVIER IGNACIO OLAETA
SU DESPACHO
Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en respuesta a su nota por la que consulta si el ejercicio de la profesión de Escribano, constituye “desempeño de función pública” en los términos del artículo 10 de la Ordenanza Nº 2393/11,
modificada por su similar Nº 2794/16.
Según se informa, la citada norma local prescribe “La condición de Defensor del Pueblo es incompatible con el desempeño de cualquier otra función pública, excepto la docencia, con cualquier ejercicio de la actividad comercial,
laboral o profesional dentro del Partido de Arrecifes siempre que el mismo tenga relación con el ejercicio de su función”.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho.
Con el límite indicado y en atención al alcance de la consulta formulada, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que quien se desempeña como escribano, no obstante reconocer las particulares características que dicha profesión ostenta, no podría considerarse que ejerce “función pública” ni que reviste la calidad de “funcionario público” en los términos de la normativa local referenciada.
Si bien alguna jurisprudencia –tal como se refiere en la nota en responde- adhirió en diversos precedentes al criterio que sostiene la condición de funcionario público del escribano, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
consolidado la postura en sentido contrario.
Así, en los autos “Vadell, Jorge Fernando c/ provincia de Buenos Aires s/ indemnización”, el cimero Tribunal sostuvo: “…Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos (…) Qué (…) aún de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en
quien se pretende definir como funcionario público, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una típica subordinación disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990…” (Fallos 306:2030, reiterado en Fallos 328:1421, entre otros).
A mayor abundamiento, la doctrina ha señalado sobre esta temática: “No caben dudas, pues, que el escribano es un profesional del derecho que satisface o ejercita una función pública, sin integrar los órganos de la Administración, por lo que carece del status de funcionario público, no obstante que su designación y remoción tenga génesis en decisiones del poder ejecutivo, sin que le sean extensibles al Estado la responsabilidad por los actos cometidos a través de la función de fedatario, que sí corresponde asumir respecto de los funcionarios públicos”.
“Va de suyo que el escribano no confecciona las escrituras públicas en representación del Estado, o como un órgano de éste, lo hace, nomine propio?, con independencia profesional y de actuación, eligiendo la sede de su notaría, el personal que lo asistirá en los horarios por él determinados, la retribución de los empleados, tomar o no vacaciones y demás decisiones que son propias de cualquier profesión, sin perjuicio de algunas restricciones derivadas de la función notarial fundada en estrictas razones de interés público” (Rodolfo Villalba Ovejero, “¿El escribano es o no funcionario público?”, LLNOA 2013 julio, 611, DJ14/08/2013).
Por lo expuesto, este Organismo Asesor, es de opinión que el ejercicio de la profesión de Escribano no importa el desempeño de una “función pública”.
